D’Amico (Unime): legislatore italiano atteggiamento paternalistico su ‘migliore interesse bambino’

Roma – Procede l’iter della proposta di legge di Fratelli d’Italia con l’intento di rendere la maternità surrogata reato universale e nel mentre si fa strada un’altra proposta di legge per la regolamentazione della Gestazione per Altri solidale(Gpa), già depositata alla Camera dei Deputati ed elaborata da esperti e da diverse associazioni. Cosa rischiano oggi quelle donne che per motivi di salute non possono portare avanti una gravidanza e ricorrono alla gestazione per altri al di fuori dei confini italiani? Cosa è ammesso e cosa no nel resto dell’Unione Europea ma anche extra UE? E praticamente come avviene in Italia il riconoscimento del bambino nato all’estero da Gpa?
Per fare il punto l’agenzia di stampa Dire ha intervistato Giacomo D’Amico, professore ordinario di diritto costituzionale presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Messina e Presidente di Hera Onlus.

Rischi legali e sanzioni pecuniarie per italiane che ricorrono a gpa all’estero
Oggi una donna italiana che per motivi di salute non riesce a diventare madre e vuole ricorrere a Gestazione per altri (Gpa) all’estero dove questa pratica, che si può definire di Pma, è possibile cosa rischia? E soprattutto a quali pratiche legali e amministrative deve assolvere per il riconoscimento in patria del figlio nato all’estero con Gpa?
In questo caso la risposta è netta, la legge n 40 del 2004 è costituita da un insieme cospicuo di divieti. Tra questi ve ne è uno contenuto nel comma 6 dell’articolo 12 che prevede nei confronti del soggetto che, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la surrogazione di maternità la pena della reclusione da tre mesi a due anni e la multa da 600mila a un milione di euro. Si comprende dall’entità sia delle pene detentive che di quelle pecuniarie come si sia voluto assicurare una decisiva funzione deterrente nei confronti della Gpa. Per quanto riguarda l’atto di riconoscimento del figlio nato all’estero questo non si può basare su dichiarazioni false.
Formalmente il riconoscimento del nato da Gpa non può avvenire perché la nascita è basata su una pratica vietata in Italia dalla legge 40 del 2004. Ma la cassazione con una pronuncia del 2019 ha sollevato una questione di legittimità costituzionale davanti alla Corte Costituzionale chiamata in causa per valutare se questo tipo di norma, ad effetti preclusivi di riconoscimento di minore nato all’estero, leda gli interessi del minore. Nel caso specifico si trattava di una coppia omosessuale maschile che si era recata per Gpa in Canada e avevano ottenuto una sentenza da una corte canadese che riconosceva lo status di genitori. La Corte costituzionale ha dichiarato, con la sentenza n 33 del 2021, inammissibile la questione perché non è suo compito regolamentare il rapporto tra il minore e i genitori ma la stessa Corte ha invitato il legislatore ad intervenire al più presto per garantire degli strumenti di tutela. In pratica l’anello debole della catena è rappresentato dai bambini che nascono da Gpa. Il legislatore è chiamato a legiferare su questo
“.

La questione aperta: gpa solidale per donne con problemi di salute
Tutte quelle donne che hanno l’ovaio ma non l’utero, incapaci per natura perciò di accogliere una gestazione ma che con i loro ovociti e con lo sperma del marito o del compagno riescono ad ottenere una gravidanza rientrano in Italia a quel punto fattivamente come lo riconoscono: ad esempio all’anagrafe del comune di residenza?
Il problema è che questa norma della legge 40 impedisce il riconoscimento da parte di queste donne che non hanno un rapporto biologico con il minore. La questione rappresentata dalle donne che patologicamente non possono portare avanti una gravidanza mi auguro porti, da qui a tempi brevi, all’attenzione della Corte costituzionale questo problema. Finora la Corte Costituzionale si è occupata dalla surrogazione di maternità o marginalmente nel caso del 2021 o incidentalmente in una sentenza del 2017, in cui ha detto che era una pratico contraddistinta da un disvalore penale significativo ma mai è stata chiamato a valutare la Gpa solidale. Nella dottrina giuridica italiana ci sono stati contributi sulla Gpa solidale e altruistica: è questa la strada da percorrere secondo me per scardinare il divieto della legge 40“.

Divieti a parte e nella pratica: bebè nasce da gpa estero come ottiene tessera sanitaria e pediatra arrivato in Italia?
Le italiane che nonostante tutto riescono ad avere un figlio grazie all’aiuto di una gestante all’estero ma con materiale biologico proprio effettuano un ricongiungimento familiare per registrare il loro bebè e ottenere i normali documenti come ad esempio la tessera sanitaria e l’assegnazione del pediatra di libera scelta?
Se la donna ha contribuito con il suo patrimonio genetico alla nascita del bambino con Gpa il discorso cambia perché sussiste un rapporto biologico con il minore. Questo caso è diverso da quelli a cui facevo riferimento prima e per i quali si è espressa la Corte costituzionale. La stessa Corte potrebbe, se investita della questione da un giudice, rimuovere anche una parte dei divieti, ad esempio prevedere che la norma sia illegittima nella parte in cui non esclude dalla punibilità le condotte poste in essere per fine altruistici. Potrebbe ‘disegnare su misura’ un’area di ‘penalmente lecito’ nel caso in cui la Gpa avvenga grazie a familiari della donna. Per ritagliare così uno spazio di liceità. In ogni caso il punto di caduta delle questioni normative e giurisprudenziali è quando questa donna, uomo o coppia si trova davanti all’ufficiale dello stato civile del comune di appartenenza. Perché se l’ufficiale trascrive quell’atto di nascita avvenuto all’estero allora questo dà il via libera al riconoscimento stesso. Così come se c’è un rifiuto a trascrivere questo atto si apre tutto il fronte del contenzioso a cui facevo riferimento prima”.

Cosa è ammesso e qual è iter per una gpa in UE e paesi extra UE-
-Qual è la fotografia della situazione nel resto d’Europa e nei paesi extra UE?
Il panorama è variegato perché passiamo da paesi come la Russia, l’Ucraina e la Grecia in cui è ammessa sia la Gpa in forma solidale che a pagamento fino a sistemi come quello del Canada o del Regno Unito dove abbiamo una surrogazione ammessa solo in forma altruistica. Questa disomogeneità dipende anche dagli orientamenti giurisprudenziali a livello europeo. Guardiamo ad esempio al campo di operatività della Corte europea dei diritti dell’uomo che abbraccia un gruppo di stati maggiori rispetto all’Unione europea. Il punto di riferimento di questa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo è il ‘migliore interesse del bambino’ (‘The best interest of child‘). Credo anche che il legislatore italiano dovrebbe spostare, per un momento, l’oggetto di studio da quella che è un atteggiamento paternalistico nei confronti delle coppie a quello di tutela nei confronti del minore nato. A questo bisogna mirare“.

Fonte di Agenzia DIRE

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